El Castigo
Mir Puig es un penalista y profesor, que considera que, de entrada, el castigo es una institución jurídica, es decir, que está regulada por el derecho. Y entonces, él dice que es muy importante conocer el momento histórico y cultural, y también la zona en el que nos basamos para hablar del castigo, así como también, cuál es el modelo de Estado que impera en el momento histórico del que hablamos, como se aplica este castigo, como está regulado, quien se encargará de ejecutar el castigo… ya que todos estos elementos nos permitirán entender el concepto de castigo, su historia y su evolución.
Vemos que todo esto, el castigo en sí, tiene que ver con una expresión del poder del Estado, esta idea de intervenir sobre esas conductas que no se adecuan a la norma, pues se entiende que se relaciona con una expresión de poder del Estado (por eso tiene que ver con el derecho público y no con el derecho privado).
El castigo es una institución social y afirma la moralidad colectiva. Es como una forma de acuerdo entre la ciudadanía y el Estado, de qué conductas creeremos que deben estar castigadas o no y por tal que la ciudadanía (y el Estado) las cumpla. Por ejemplo, podríamos decir que cualquier persona estaría de acuerdo en que el homicidio forme parte de aquellas conductas que deben ser castigadas.
La relación entre el delito y la pena han evolucionado conjuntamente. Nosotros regulamos las conductas y les asociamos una respuesta y la idea es que, este tándem de penas evoluciona de una forma paulatina al delito. Siempre influenciado por las condiciones histórico-culturales.
El objetivo final de la pena es mantener el orden y la convivencia pacífica. Como vemos, muy vinculado a la prevención general, prevención especial, y por último, la finalidad del castigo también se relaciona con la retribución.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CASTIGO
A lo largo de la historia, siempre hemos tenido la necesidad como humanos de dar respuesta a lo que no nos gusta, y entonces podemos ver una evolución clara de esta manera de dar respuesta a estos elementos.
Prehistoria
- Venganza libre.
EdadAntigua.
- Ley de Talión («ojo por ojo/ dinete por diente«) → Esta «lley» se justifica a través de la proporcionalidad. Sigue la idea de «si tú me haces algo, yo te lo volveré de la misma manera».
- Ley de las XII Tablas → Esta ley diferenciaba entre lo que eran los ilícitos públicos (mucho más vinculados a las penas capitales, etc.) y los privados (mucho más vinculados a sanciones pecuniarias).
- Edad Media (S. V-S. XV) → Estado absoluto.
- Ley de las VII partidas de Alfonso décimas el Sabio → aquí encontramos que hay mucha implicación de la Iglesia, y por ello, se consideraba el delito como un pecado (prevención general y retribución) y las penes que se aplicaban a estos eran penas corporales (como la tortura) y la pena de muerte. Nos encontramos en el tiempo de la Inquisición, etc. En esta época, se consideraba que castigar al cuerpo era más efectivo que privar a la persona de su libertad, ya que aquí la libertad no era algo importante, teniendo en cuenta que se trataba de una época de esclavitud, y por tant, per conseguir la retribución, y se consideraba más efectivo castiga el cuerpo o la pena de muerte.
Edad Moderna (S. XV – XVIII hasta la revolución francesa 1789).
- Feudalismo y absolutismo.
- Prevención general y retribución
- penas corporales y pena de muerte.
- Inicio de las revoluciones liberales → empieza a haber una lucha por los cambios en los delitos y las penas. Los derechos humanos actuales comienzan a través de la revolución francesa.
Edad Contemporánea (S. XVIII – actualidad)
Aquí sí que vemos una lucha clara desde el punto de vista político, social y cultural, que por tanto también
afectará a la «cuestión delictiva» y en la concepción de ésta y de su respuesta. De ahí que surgieran obras que reclamaban por la humanización de las penas, etc. Estado liberal → Humanización de las penes (Beccaria) y prevención general. La obra de Beccaria marca un antes y un después en el ámbito de las penas y de cómo aplicarlas.
Estado social → Intervencionismo del estado: función rehabilitadora de las penas (prevención especial)
Sistemas totalitarios.
Estado social y democrático de derecho → Acompaña la rehabilitación con elementos como la responsabilizarían y la reparación. Y todo esto nos ha llevado hasta un límite, que es el de la cultura del control (Garland), a través de la cual lo que hay es un mayor control penal. Obsesión del uso del derecho penal para regular- todo (es la crítica que hace Garland).
En resumen, podemos decir que en la actualidad nos encontramos en un momento en que hay diferentes modelos de respuesta penal, en los que la rehabilitación está presente en la mayoría de ellos (además que se considera un principio/derecho constitucional), la responsabilización y la reparación son muy importantes, y también vemos que la idea de la proporcionalidad sí que ha esta presente en todas las épocas de la historia (aunque no lo han sido las formas de lograr esta proporcionalidad). Esta idea del prorpocionalisme la hemos ido heredando y adaptando a las nuevas circunstancias. Lo que tendremos, pues, será un sistema en el que tendremos presentes muchos elementos de todos estos modelos.
Sociología en el castigo
La sociología del castigo es muy importante ya que se encarga del análisis del desarrollo de la prisión, como castigo imperante de la sociedad moderna. La importancia de esta perspectiva hace que vamos a parar a autores como:
Heim, Pavarini y Melossi, los cuales han sido analizados por David Garland en su obra «La cultura del control». Los estudios de estos autores son muy importantes, aunque, el único que les podemos reprochar es el hecho de que identifiquen el castigo con un solo y único parámetro. Por ejemplo, Durkheim lo relaciona con la solidaridad, Foucault con el poder y el resto de autores con los intereses económicos. En su obra, Garland lo que intenta es comprender la naturaleza del castigo, su carácter como institución social y su papel en la vida social.
TRADICIÓN DURKHEMINIANA
Hablemos de la idea del castigo como una institución dinámica, por lo tanto, nos dice que el castigo será distinto según la época y el lugar y que es un producto de las normas y las convenciones sociales. Cuando se comete un delito no se transgreden las prohibiciones guiadas a la defensa racional de la sociedad, sino que se viola de forma seria la conciencia colectiva.
Define el delito como una violación de la conciencia colectiva, lo que justifica la respuesta punitiva. En su concepto, y el castigo es una representación directa del orden moral de la sociedad y un ejemplo de cómo este orden y se representa y se sostiene, reproduciendo la conciencia colectiva, al expresar y regenerar los valores de la sociedad.
Según la propia expresión de Durkheim: «un acto es criminal cuando ofende a los estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva». La idea es que el castigo cumple una función simbólica vinculada a intentar mantener intacta la cohesión social, conservando la conciencia común. El castigo evoluciona en función de la organización social de y la conciencia colectiva. Se entiende que el castigo es dinámico y que irá cambiando de la mano que lo hace la conciencia colectiva. Aunque, la pena no cambia completamente, sino lo que cambian son las formas institucionales de las mismas, sujetos a los cambios históricos, pero los mecanismos y funciones subyacentes del castigo se mantienen constantes.
Las dos grandes propuestas o cambios que propone Durkheim según su manera de entender el castigo son:
1. Intensidad del castigo → tiende a disminuir a medida que las sociedades se hacen más avanzadas. Como hemos visto, hemos ido abandonando el castigo corporal, la pena de muerte… entendemos otra forma de intervenir. Estos cambios se da porque en las sociedades primitivas, la conciencia colectiva tiene caracteres fuertemente religiosos y preside la totalidad de las actividades y sentimientos de los habitantes, y por ello, la violación de las normas supone un ataque al corazón de la sociedad, por lo que se ha castigado con muy severas, con una intensidad adecuada a la gravedad de la ofensa y sin un propósito instrumental (sin una finalidad concreta). En cambio, en la nueva sociedad, a lo que se ataca no es a los valores religiosos sino los morales. Las sociedades modernas se caracterizan por la diversidad moral, la cual tiene una resonancia psicológica diferente y por ello surge una reacción más moderada cuando se violan sus principios.
2. En contra la idea de la privación de la libertad que sustituirá las penas corporales y capitales que la libertad cogerá una importancia mayor como derecho de las personas. Lo que se considera que querrá toda persona es volver a recuperar la libertad perdida, así, este nuevo tipo de castigo hará reflexionar a la persona sobre sus hechos o sobre la necesidad de hacer lo necesario para recuperar la libertad.
TRADICIÓN WEBERIANA
Max weber nos dice que el proceso penal se ha «de ordenar» una poco, por lo tanto, esta tradición apuesta por una idea más racional (de racionalización) y de burocratización del proceso penal. Es decir, necesitamos poner orden y dar una perspectiva técnica y que sea un proceso donde todo el mundo sepa cuáles son las etapas de este proceso, etc., Y que se pueda entender racionalmente. Se intenta que haya una racionalización del castigo.
¿Por qué? Pues porque, según Weber, en la antigüedad no existía distinción entre la creación de las normas jurídicas y la aplicación de las mismas a casos concretos. Por ello, la actividad judicial como simple administración, aparece ante nosotros como un conjunto de decisiones libres que pueden cambiar en cada caso. La actividad judicial es de tipo irracional primitivamente, ya que no se realiza por subsunción del caso concreto bajo las normas jurídicas generales.
Estos son los acontecimientos más imperantes en el ámbito de la penalidad en los s. XIX y XX. Por tanto, aquí se introduce la idea de la información o de la transparencia, es decir, que cualquier persona pueda saber qué pasará, como ocurrirá, cuando…
Todo esto estará vinculado a cumplir unos objetivos, ya que las cosas no se hacen porque sí. Las prácticas sociales están mejor informadas y se adaptan de manera más consciente a objetivos específicos.
TRADICIÓN FOUCAULTIANA
Foucault llevó a cabo un análisis muy importante sobre la naturaleza instrumental y utilitaria del castigo (vigilar y castigar), dejando de lado los aspectos sobre la moral y los componentes emocionales (que eran esenciales en el estudio de Durkheim).
Foucault considera que el castigo es una expresión de poder, por eso en las épocas anteriores la ejecución del castigo se reserva únicamente a los soberanos. Los castigos públicos eran una forma en que los gobernantes demostraban simbólicamente su autoridad sobre la población, no siendo el resultado de una aplicación sistemática de la ley. Se consideraba que cualquier delito que se cometiera iba en contra del soberano, ya que la ley representaba y encarnaba la voluntad soberana.
En esta tradición ya vemos que se introduce la institución de la prisión como una forma de castigar. La privación de libertad es el elemento clave. Aunque, los castigos más comunes eran castigos corporales, como la tortura.
Foucault tiene una perspectiva crítica respecto al castigo, y define la delincuencia como una creación útil, como una estrategia de dominación política, para dividir y contraponer a las clases trabajadoras y reafirmar el miedo a la cárcel y el poder de la policía. Se quiere crear una idea de pánico de ir a la cárcel. Así, entiende el castigo como un instrumento de la sociedad disciplinaria, como una manera de crear disciplina (instrumentalizado y utilitarietat del castigo). Del mismo modo, se hace una racionalización castigo y se admite que la cárcel es la forma de castigar por excelencia.
TRADICIÓN ECONOMIC-ESTRUCTURAL (RUSCHE Y KIRCHHEIMER)
Estos dos autores ponen en evidencia un elemento que hasta ahora no se había mencionado, que es la idea de vincular el fenómeno punitivo con el mercado de trabajo y los valores que sustentan una determinada sociedad. Por tanto, analizan el castigo desde una perspectiva más económica.
Todo esto da paso a entender el castigo como una forma de respuesta a este nueva forma de organizar o de trabajar y se entiende como una lucha de clases entre ricos y pobres (la delincuencia se vinculaba más con las clases pobres). Además, esto se ha mantenido durante muchos años.
En la Edad Media el castigo corporal y la pena capital se aceptaban porque la mano de obra no se consideraba valiosa.
Hasta finales del S. XVI, principio de la época mercantilista, la mano de obra era escasa y costosa, por lo que cuando la demanda de mano de obra amenazaba con exceder la oferta, se vio la necesidad de utilizar la de los reos. Revolución Industrial a principios de S. XIX, el libre comercio dio lugar al desmantelamiento del antiguo régimen económico, crean tiene un inmenso ejército de desempleados, por lo que la mano de obra de los presos ya no era necesaria.
TRADICIÓN CULTURAL (GARLAND, 1995)
Garland critica a los autores anteriores porque consideran el castigo desde una perspectiva unidimensional. No podemos entender el castigo como una única cosa, sino como la suma de muchos elementos diferentes. Por tanto, lo que él nos dice es que castigar comporta pasar por un proceso alega el a través del cual los infractores de una ley penal son sancionados en concordancia con un procedimiento legal específico por el que se recibe una determinada pena que pertenece a oficiales estatales. Por lo tanto todo esto tiene que ver con las leyes (proceso legislativo), tiene que ver con cómo administramos la respuesta, las sanciones (administración sanciones), tiene que ver en cómo será el proceso de ejecución de la pena, ya que no siempre será igual (proceso condena y sentencia)…
Así, Garland introduce un elemento nuevo (esto es importante para que los demás autores no lo hacen y no habían tenido en cuenta otros elementos), que es el tema de la cultura, como aquel marco de ideas y sistemas de creencias, que son usados por los humanos para construir su mundo y representar-de forma ordenada y significativa. Esto es importante porque también determinará la forma en que nosotros concebir la persona que comete el delito y también la intensidad y los medios para castigar.
Por lo tanto, esta idea cultural que nos propone Garland es muy importante, para entender esta multidimensionalidad del castigo, ya que la propia cultura ya incluye esta gran variedad de dimensiones, y por tanto, se entiende que el castigo también se debería concebir de la misma manera.
*Castigo= Penalidad = complejo entramado de leyes (muy importante), procedimientos, discursos, representaciones, instituciones, prácticas y relaciones que integran el ámbito penal.
«El castigo es una mezcla da factores: es una institución social que hace frente a los delincuentes pero también es una expresión de poder del estado, una afirmación de la moralidad colectiva, un vehículo de expresión emocional, una política social condicionada por motivos económicos; uno en representación de la sensibilidad vigente, y un conjunto de símbolos que ayudan a crear la identidad social » (Garland, 1999).
PENAS ALTERNATIVA: EVOLUCIÓN HISTÓRICA
ORIGEN (FINAL SIGLO.XIX)
Vemos que estas penas encajan con las formas más modernas de entender el castigo, ya que empiezan a aparecer a finales del S. XIX y surgen con dos discursos distintos, que darán lugar a dos tipos de alternativas distintas, lo que justificará que en el continente europeo han evolucionado de una manera diferente al contexto anglosajón. También teniendo en cuenta que los modelos jurídicos europeos y los anglosajones no son los mismos (common law vs. Civil law), lo que ha sido un punto bastante determinante.
En el contexto continental europeo existe un discursos de no-desocialitzación (alternativas no intervencionistas). Nos planteamos la idea de que la prisión desde-socializa, es decir, que la prisión hace que perdamos nuestros vínculos y que la vuelta a la sociedad sea mucho más difícil. Por ello, prevalece la idea de que se necesita dar una respuesta al fenómeno criminal alternativa a la prisión, para evitar que la persona tenga tantas dificultades para volver a la sociedad y reinsertar más fácilmente. La no desocialización no es lo mismo que la rehabilitación, son discursos diferentes. Este discurso da paso a una serie de alternativas, que son las no intervencionistes.
En cambio, el contexto anglosajón se mueve dentro del discurso de la rehabilitación, y como es lógico, llevará asociadas penas rehabilitadoras. eston discursos definen como nosotros intervendremos y cómo lo haremos desde la comunidad.
Comparten la idea de que la cárcel no es el único modelo ni debe ser la única forma de intervenir con la delincuencia, y se aproximan a esta idea desde dos críticas: la inhumanidad de la prisión ya su excesivo coste económico. Debemos poder encontrar una fórmula diferente para intervenir.
EXPANSIÓN DE LAS ALTERNATIVAS (AÑOS 60 SIGLO XX)
En los años 60 aparece una nueva etapa que tiene que ver con la expansión de estas alternativas, ya que éstas comienzan a tener éxito y se empiezan a desarrollar.
Asimismo, aparecen críticas hacia la prisión, generadas a partir de la teoría del etiquetado, según la cual la prisión etiqueta y estigmatiza a las personas, lo que hace que vuelvan a delinquir, y también aparecen críticas por les condiciones de vida dentro de las cárceles. Los teóricos intentan evitar las consecuencias negativas de las mismas. También se empieza a notar la influencia del ideal rehabilitador, sobre todo en el modelo anglosajón.
CRISIS DE LAS ALTERNATIVA (AÑOS 70-80 SIGLO XX)
Pero lo bueno no dura para siempre, y en los años 70-80 entran en crisis tanto las alternativas como este ideal rehabilitador. Se trató de una crisis bastante fuerte. A partir de ahí empezaron a surgir movimientos como el Whatworks?
Nothing works. Se ponía en duda que el ideal rehabilitador realmente funcionara y se ataca a este ideal. Hay una crítica (Cohen) que lo que dice es que, hacia de alternativas, lo que hacemos es expandir la red de control sociales, ya que con las alternativas estamos llegando a conductas más leves, y estamos interviniendo penalmente sobre conductas que quizás no hubiéramos intervenido a través de la prisión.
La crítica «liberal» que hace Von Hirsch en las penas alternativas es un discurso contra el modelo de sentencia indeterminada (Von Hirsch), ya que, focalizandonos tanto en las necesidadeS criminógneas, llegamos a un punto de aplicar penas indeterminadas, ya que se pretende que las personas superen estas necesidades, y esto será diferente en cada persona, por lo tanto, no podemos establecer penas alternativas con una duración concreta.
Por otra parte, encontramos las críticas más «conservadoras», propuestas por Wilson, que critica al sistema de penas alternativas y al modelo de sentencia indeterminada per ser una respuesta «blanda» a la delincuencia. Se considera que es una forma de respuesta demasiado leve y que no se cumple con la misión del castigo desde la perspectiva de la prevención general. Consideran que estas penas no son intimidatorias por el resto de la población y que no sirven para prevenir la delincuencia. A partir de aquí, aparecen otros discursos y aparecen nuevos modelos:
Discurso liberal: modelo proporcionalista de alternativas. Las alternativas como medio para reducir el uso de la prisión (reduccionismo penal). Hay conductas que no necesitan la cárcel. Discurso conservador: exigencia de «realzar» el valor del castigo. El castigo debe tener una cierta importancia.
SITUACIÓN ACTUAL (1990 EN ADELANTE)
Finalmente, a estas críticas se superan, y una de las grandes formas de superarlas es cambiar la orientación de las alternativas. Aquí entra la idea de que las penes alternativas también pueden tener una función incapacitadoras, y así, a partir de los años 90, se comienzo a experimentar con alternativas «que realmente castigan» (más severas / incapacitantes).
Por un lado, surgen estas nuevas respuestas (consecuencia directa de las críticas) y de otra parte, también surgen nuevas perspectivas para el ideal rehabilitador: programas efectivos (los programas «What Works»). Se analiza qué programas funcionan, porque funcionan, cómo funcionan y esto sirve de base para crear nuevos programas dentro de este ideal rehabilitante. Se abre en la justicia restauradora y en las políticas de reinserción.
Entramos en la sociedad actual y se pone en cuestión la credibilidad de las penas alternativas como problema. Empiezan a ser cuestionadas de una forma más social, y coge importancia la opinión pública y la jurídica.